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第三十八条 在起诉被告不履行法定职责的案件中,原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外:

(一)被告应当依职权主动履行法定职责的;

(二)原告因正当理由不能提供证据的。

在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的,由被告承担举证责任。

[释义] 本条是关于原告举证责任的规定。

本条是新增加的内容。虽然被告对其作出的行政行为负有举证责任,但是原告在特定的情况下也应提供相应的证据

一、原告在被告不作为案件中的举证责任

被告不作为的案件中，一般情况下原告应当提供其向被告提出申请的证据。新法第 12 条中规定,公民法人或者其他组织申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的,属于人民法院的受案范围。依申请的行政行为,是指行政机关只有在行政相对人申请的条件下才能作出行政行为;没有行政相对人的申请,行政机关不能主动作出行政行为。对于依申请的行政行为,如果由行政机关对行政相对人的申请行为举证,会十分困难,尤其是在行政相对人根本没有提出申请的情况下,行政机关更是无从举证。因此,规定在此种情况下,由原告提供证据更为合理。

原告提供证据也有两种例外情况:第一,被告应当依职权主动履行法定职责的。依职权的行政行为是指行政机关根据法定职权应当主动实施的行政行为。依职权的行政行为的主要特征是积极主动性,行政机关应当及时主动为之,而无须行政相对人的申请。行政机关因法定职责应当履责而没有履责的,举证责

任应当由行政机关承担。如在公共场所,警察发现不法分子殴打他人的行为而不加以制止。在受害人起诉该警察所属公安机关时，无须向人民法院提供在行政程序中提出过申请保护的证据。第二,原告因正当理由不能提供证据的。如原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据并能够作出合理说明的。例如,某公民向工商机关申请办理个体工商户执照时,将有关材料递交给工商机关,该机关拒绝出具任何手续,也不说明理由,就是不发给该公民个体工商户执照。该公民没有任何证据证明其在行政程序中曾经提出申请的事实。为了保护该公民的诉讼权利,人民法院要求工商机关提供当天受理申请登记的登记册,而工商机关无法提供。人民法院因此推定该公民在行政程序中曾经提出申请的事实存在。

二、原告在行政赔偿补偿案件中的举证责任

1.行政赔偿案件。行政赔偿是指行政机关违法实施行政行为,侵犯相对人合法权益造成损害时由国家承担的一种赔偿责任。行政赔偿诉讼，是人民法院根据赔偿请求人的诉讼请求，依照行政诉讼程序和国家赔偿的基本制度和原则裁判争议的活动。国家赔偿法第3条规定,行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:(1)违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的;(2)非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的;(3)以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的;(4)违法使用武器警械造成公民身体伤害或者死亡的;(5)造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。第4条规定,行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:(1)违法实施罚款、吊销许可证和执照责令停产停业、没收财物等行政处罚的:(2)违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的;(3)违法征收、征用财产的;(4)造成财产损害的其他违法行为。

原告认为行政机关行使职权的行为侵犯了其合法权益并造成了损害,应对损害事实提供相应的证据。损害事实,是指实际上已经发生或者一定会发生的损害结果，如违法使用武器警械造成公民身体伤害或者死亡。赔偿人身伤害的,原告应当提供证明伤情的医院诊断证明书、处方或者病历复印件医疗费单据等。

行政机关除了对作出的行政行为负有举证责任,应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件外,还应当依照国家赔偿法第15条规定,对自己提出的主张提供证据。此外赔偿义务机关采取行政拘留或者限制人身自由的强制措施期间,被限制人身自由的人死亡或者丧失行为能力的,赔偿义务机关的行为与被限制人身自由的人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系,赔偿义务机关应当提供证据。

2.行政补偿案件。行政补偿是指国家行政机关及其工作人员在管理国家和社会公共事务的过程中,因合法的行政行为给公民、法人或其他组织的合法权益造成了损失,由国家依法合理予以补偿的制度。如在国有土地上房屋征收补偿决定的案件中,被征收人就基本生活、生产经营条件没有保障的事实提供证据,要求给予补偿。

3.因被告的原因导致原告无法举证的,由被告承担举证责任。如行政机关强制拆除违法建筑物,行政相对人认为行政机关既违反法定程序没有要求限期拆除建筑物,也不具有实施强制拆除的主体资格,因此提起行政赔偿诉讼。但因该建筑物已经被行政机关拆除而不复存在,行政相对人无法对行政行为造成的损害提供证据,在这种情况下,应当由行政机关提供执法时填写的强制拆除违法建筑物物品清单。

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